--以福建省某设区的市获得地方立法权以来制定的地方性法规为例 

〔摘  要〕法律责任条款是指在法律法规文本中规定法律责任内容的条款,即规定违反法律法规规定而应承担的法律后果的条款。设区的市所立地方性法规都必须有“法律责任”条款，它是法规必不可少的重要组成部分，对立法实效有着重要影响，但是实践中，法律责任条款的设定仍然存在诸多问题，急需解决。笔者从2015年设区的市拥有立法权限以来，《地方立法研究》公布的福建省某设区的市制定地方性法规的数据为切入点，指出了目前地方立法中法律责任条款设定存在的占比小、转致多、创新少等问题。因此，笔者建议，在法律责任条款的设定过程中，要坚持问题导向，增强法规的可操作性；要保证法律责任条款与各层级对应法律条款间的协调，维护其权威性；要健全立法后评估制度，解决地方性法规实施效果不佳的问题；要建立统一的法律责任设定技术标准，保证法律责任条款的科学设置，充分发挥法律责任条款在法律文本中的核心作用，提高立法质量，保证立法质效。（全文共9425字。）

〔关键词〕立法；设定；法律文本；法律责任

2015年修订的《立法法》将地方立法权限赋予了设区的市，从2015年来，福建省某设区的市共制定了《水库饮用水水源保护条例》《城市园林绿化管理条例》《城市扬尘污染防治条例》等6部实体性地方性法规。这些地方性法规，注重饮用水水源保护，推动园林城市建设，聚焦扬尘污染防治，着力改善人居环境。制度上的规范有了，但法规的实施效果总与制度设计的目的存在一定的差距，部分问题仍然得不到有效的解决。近年来，对行政执法的监督强度和行政违法行为的处罚力度都在不断加大，通过大力整治，执法部门不作为、乱作为的情形已经得到了极大的改善，执法问题并不是影响法规实效的主要因素，那么主要问题出在哪里呢？

法律责任条款由于其强制性，是法规能够惩治违法行为和防止违法行为再度发生的依据，是整部法规最具刚性的部分，被称为法规的“牙齿”。它是法规有效性、可执行性的保障，很大程度上决定了整部法规的实效。本文拟通过对福建省某设区的市制定的6部实体性地方性法规法律责任条款的设定进行实证分析（见表1），找出法律责任条款设定中存在的问题，进行相关思考并提出解决问题的建议。

	总条款数	法律责任条款数及占比（%）		可设置罚则项数	转致项数	细化上位法项数及占比（%）		创新上位法项数及占比（%）
2016年城市市容和环境卫生管理条例	47	5	10.6	68	39	18	26.4	11	16.2
2017年某遗址保护条例	26	4	15.4	27	15	10	37	2	5.4
2018年水库饮用水水源保护条例	41	6	14.6	49	40	9	18.4	0	0
2019年城市园林绿化管理条例	37	5	13.5	50	37	11	22	2	4
2020年城市扬尘污染防治条例	33	6	18.2	56	24	29	49.2	3	5.4
2020年公共文明行为促进条例	32	4	12.5	63	60	3	4.8	0	0
平均	36	5	13.9	52.2	35.9	13.3	25.5	3	5.7

表1:2015年以来福建省某设区的市制定的地方性法规条款及法律责任情况

一、地方立法中法律责任条款设定现状的实证考察

为全面、准确掌握地方立法法律责任条款的实际情况，最好的方法当然是对我国现有的地方立法进行整体性的考察，但目前我国地方立法数量太多，要对全部的地方立法进行全面、细致的分析实无可能、也无必要。因此，本文选择了《立法法》修改后，福建省某设区的市制定的6部实体性地方性法规作为分析样本。之所以选择该市制定的地方性法规作为分析样本的原因在于：一是该市属于三线城市，较一二线城市，更能够代表设区的市立法的平均水平；二是近年来该市所制定的地方性法规涵盖的范围较广，制定的法规涉及权限范围内的领域较多，提供了较为丰富的研究样本。通过对该市2015年来制定的地方性法规与上位法进行对比考察，可以发现法律责任条款设定存在如下现状和问题：

（一）法律责任条款占比小，设定过于笼统

首先，先来观察6部实体性法规中关于法律责任条款设定的一个总体状况。每部法规都设定了法律责任条款，可以看出立法者对于法律责任条款还是重视的，但不可否认的是法律责任条款数量在条款总数中占比很小，平均只占13.9%，主要表现为法律文本中责任条款设定的过于笼统或过于原则，缺乏对具体违法行为的规定。如《城市园林绿化管理条例》第三十六条、《城市市容和环境卫生管理条例》第四十四条、《某遗址保护条例》第二十条等，都笼统性的规定“有关部门及其工作人员违反本条例规定，有下列情形之一的，由有权机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法予以处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对于究竟应当追究何种法律责任不予明确，如何给予行政处分，怎样的行为给予怎样的处分，哪个机关提出，哪个机关批准，哪个机关决定、执行，哪个机关监督，没有明确具体的规定，以致法律责任条款实施起来较为困难。我们经常说的“无受制约的权利不是权利，有权必有责”的理念可以彰显法律责任设置的必要性，一部法律中主要的构成条款即为权力性条款、义务性条款、责任条款，如果一部法律只有权力性条款和义务性条款，没有责任性条款，或者笼统规定法律责任，这就削弱了法律规范的可操作性，那么这部法律是否还应该出台，立法的必要性就要受到质疑了。

（二）法律责任义务性条款转致多，设定不明确

主要表现为法律责任规范的逻辑结构不完整，有义务性条款，而相对应的法律责任条款设置缺失。转致数量多的，如《公共文明行为促进条例》有60项可以设置法律责任的义务性条款内容，却只根据上位法规定细化了3项。数量较少的，如《城市扬尘污染防治条例》，54项义务性条款内容也转致规定了24项，接近50%。具体如《公共文明行为促进条例》第十条对交通出行文明行为规范作出了七项义务性规定，“公民应当遵守下列交通出行文明行为规范：（一）驾驶机动车按照规定使用灯光、喇叭，行经人行横道或者积水路段时减速慢行，遇行人正在通过人行横道时停车让行；（二）驾驶非机动车按照规定行驶，不随意变道、逆行和闯红灯；（三）出租汽车驾驶员不无故拒载、抬价和故意绕道行驶…”，其法律责任转致《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条、第三十八条等相关规定的法律责任。上述问题，几乎在每部条例中都存在。通过表1也可以看出，有的转致条款数量与法律责任条款数量相差不多，有的甚至大幅度超过法律责任条款数量。立法的目的是通过设定权利义务来规范社会行为，而法律责任条款就是为了在权利受到侵犯或者义务不被遵守时，能够有明确的法律责任为依据，来保障执法机关制止相关违法主体的行为，追究相关违法主体的责任。法律责任条款几乎都转致了，以致责任条款实施起来较为困难，缺乏具体明确的责任依据，导致立法目的的实现就只能靠守法者的自觉和其他社会力量。法治就会因为法律法规自身的软弱无力而变成“花瓶”。

（三）法律责任创新条款少，设定衔接虚置化

通过对比6部法规，可以看出，法规设定的法律责任条款大多数都是细化上位法规定（占80%），如《水库饮用水水源保护条例》第十五条第五项“（五）毁林开垦和毁林采石、采砂、采土、采种、采脂以及破坏水源涵养林、护岸林等毁林行为”，其法律责任为第三十六条“违反本条例第十五条第五项规定，致使森林、林木受到损坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值两倍以上五倍以下罚款”，其依据了《中华人民共和国森林法》第四十四条第一款“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款”，该法律责任条款仅对上位法规定的“一倍以上五倍以下”调整为“两倍以上五倍以下”，以此来作为细化上位法的规定。同时，创新条款也是有的，如《城市园林绿化管理条例》第十二条“居住小区、商住楼等建设项目的附属园林绿化工程竣工后，建设单位应当在该项目的显著位置公示园林绿地平面图，并标明园林绿地面积”，创新设定了法律责任第三十三条“违反本条例第十二条规定，建设单位未在建设项目所在地的显著位置公示园林绿地平面图或者公示的园林绿地平面图不符合要求的，由城市管理部门责令限期改正；逾期未改正的，处三千元罚款”。然而从表1可以看出创新条款篇幅占比只有20%，数量较其他条款少之甚少，平均为3条，甚至没有设定。法律责任创新条款少主要表现为法律责任衔接虚置化，从形式上看，这种衔接虚置化保持了法律责任类型与形式的完整性与体系性，但实际是一种立法资源的浪费，增加了立法成本，却收效甚微；另一方面这种虚置的法律责任也使得法律责任的威慑效果打了折扣，进而影响整部法规的严肃性与有效实施。如果地方立法无法创新，不仅违背了中央下放地方立法权的本意，也使立法失去了应有的价值和作用。

二、法律责任条款设定出现问题的原因分析

（一）对“不抵触”原则的理解失当

按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，地方性法规不能设定“限制人身自由”和“吊销企业营业执照”的行政处罚，法律、行政法规“已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。《中华人民共和国立法法》第七十二条：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。地方立法要进行创新，就势必会涉及对上位法中规定较为原则的内容进行细化，甚至是对没有规定的内容尝试着作出补充，但如前文所述，地方立法并非可以以实际需要之名随心所欲地规定义务、设定责任，在创新条款的设定中，尤其是具有强制性的法律责任条款的设定上受到正负两个边界的约束。这导致在实践中一些地方立法者机械的将立法中的创新与“遵循不抵触原则”二者对立起来，将“不抵触”上位法与“依据”上位法混为一谈，他们认为如果要在地方立法中做到不与上位法相抵触，就应当完全顺应上位法的规定，否则这种创新就是违背了中央立法的意思，是对法制统一的公然抗衡。此种理解显然是对“不抵触”作了片面的解释，这种片面的理解不仅导致了对地方立法创新的限制，也容易使实施性地方性法规成为其上位法的“翻版”，这是地方立法缺乏特色性的主要原因之一，亦是造成法律责任条款转致多、创新少的主要原因之一。

（二）立法者怠于履行立法职责

地方立法的质量和实效与立法者息息相关。立法者从地方性法规的规划、立项到起草、论证、审议再到修改、表决的每一环节都肩负着决定地方性法规是否具有存在价值和是否能够带来良好实施效果的使命，其自身素质的高度和履职的充分程度成为影响地方立法质量和实效的重要因素。在实践中，有地方立法者因尚未摆脱懒政、怠政的习惯，尤其是在祁连山“立法放水”事件后，更多的地方立法者选择“不自找麻烦”，在制定地方性法规时能抄就抄，认为反正有上位法“兜底”，地方性法规是否有用影响不大，没有必要冒险“僭越”上位法。他们忽略了对相同的违法行为采取相同的处罚方式或处罚幅度，因各地经济和社会发展水平的不相同，所达到的效果是不同的。在法律责任的设定上，他们将上位法依据全国的平均水平来考虑并设定的法律责任条款简单照抄或者转致了，而并未真正实现探索地方相关领域的发展历程、发掘地方特色和优势，更没有将立法与本地政策相结合或针对地方存在的问题而采取适当措施。有的地方立法者未摆脱长期以来的思维定势，总认为法律法规只要讲原则、明导向，总强调不要过多的干预执法，立法时要给执法部门留出足够的作为空间。

（三）立法后评估制度发展滞后

立法后评估，是立法机关或其委托的立法主体通过一定的评估方法和程序完善地方立法，对地方性法规的合法、合理、可操作性等作出评估，提出修改、废止等建议。与2015年以来地方立法的迅速发展相比，立法后评估尤其是设区的市的立法后评估制度还处于起步阶段，有些地区还未开展相关工作，有些地区还在不断的摸索，在评估主体、评估对象、评估指标等诸多方面还未建立常态化的制度机制，与现实需求还有较大的差距。立法后评估制度发展的滞后，导致地方立法自我监督、自我纠错这一重要的环节缺位，地方立法缺乏完整的后续延伸，不利于督促立法者在立法过程中更加严谨、科学合理的规定权利义务、设定责任，不断提升立法质量；也不利于完整的了解到法规的遵守和执行情况，检验法规是否能经受实践考验、达到立法的目的。

（四）缺乏统一的法律责任设定技术标准

在地方性法规设定法律责任时，找到义务性条款上位法规定的法律责任作为设定依据，而后通常的做法是上调处罚幅度的下限，如《城市扬尘污染防治条例》第二十九条，细化了《大气污染防治法》第一百一十六条规定，处罚幅度由“二千元以上二万元以下”调整为“五千元以上二万元以下罚款”；或者将处罚幅度区分情形设定，如《城市市容和环境卫生管理条例》第四十三条第三项区分个人和企业单位处罚、第四十四条区分情节轻和重处罚等。如此做法虽然形式上是对上位法进行了细化规定，但是却容易造成对上位法法律责任设定原意的曲解，也有抵触上位法规定的嫌疑。上调处罚幅度下限的做法还可以以生态环境保护“从严处罚”为由，但将处罚幅度区分情况设定就不易进行解释。造成这种现象的原因之一是缺乏法律责任设定的技术标准，或者是一种“语言”。“语言”的缺乏造成了下位法立法者“读不懂”上位法法律责任设定的逻辑和原意，导致在设定地方性法规法律责任条款时无从下手或者按照主观认识去细化上位法法律责任规定，以致法律责任成了地方性法规的薄弱部分，实施起来的效果差也就不奇怪了。

三、法律责任条款设定出现问题的影响

具有特色是地方立法体现科学性的一个重要指标，这体现在法律责任中就是对上位法的补充和细化，只有能够补充和细化上位法的地方性法规才有在地方司法实践中得以适用的价值和意义，从而对国家法律体系和法治社会的建设起到积极的促进作用。反之，则无论是从国家层面还是从地方层面来看，都可能产生不利影响。

（一）影响地方性法规的适用

在现实生活中，大多数人们只知道《刑法》等最基本的法律，人们鉴定和讨论一个行为是否违法也多是以这些被公众熟知的国家层面的法律为依据，尤其对于非法律工作者或法学研宄者来说，绝大部分人甚至并没有“地方立法”这一概念。甚至在一些治理城市问题方面最后都很少引用本地市制定的地方性法规，如某市某小区业主近期就因为物业公司未经业主同意，打着“技术修剪”的幌子，行“乱砍滥伐”之事，大肆砍伐小区森林树木，多棵树龄达十几年的樟树、榕树被砍伐得只剩下树墩，而向有关部门反映。最后有关部门介入调查，作出相关处理结果，该处理结果并不是依据本市刚生效不久的《城市园林绿化管理条例》，而是依据省里多年前制定的《城市园林绿化管理条例》作出处罚。造成这一现象的原因主要是地方立法在司法实践中鲜少被援引或适用、地方性法规的普及程度不高，人们并没有意识到地方立法的实际作用和重要意义。而究其根源则是由于法规责任条款的针对性和可操作性不足，导致本应体现出的地方特色被掩盖，造成了地方性法规的具体内容的“虚化”。

（二）阻碍地方立法的进步

优秀的地方立法应当是立法工作者对本地方进行过深入调研、掌握相关问题的发展过程和发展趋势、了解当地人民的需求或地方发展过程中遇到的阻碍后，基于这些实际情况提供的应对策略及其法律依据。法律责任的设定必须严格在上位法的权限内进行规定，不能违反上位法，特别不能超越上位法规定的幅度、种类、方式等，由此就只能对上位法的规定进行简单的照抄，使得法律责任设定了却起不了多大作用。本来所希望的可以促使行为人遵守立法规范却因为地方立法权限的限制而无法写入法律责任之中。而当前相关上位法对地方立法权限的限制，很大程度上制约了地方立法规范法律责任的设定，难以实现赋予设区的市以地方立法权的初衷，使得地方立法基本限于可有可无的状态，影响了地方立法规范的有效实施，更影响了地方立法的积极性和主动性，也使得国家普遍赋予地方立法权的初衷难以充分实现，甚至可能使地方立法成为“一纸空谈”，浪费宝贵的立法资源，损害地方立法权威，阻碍地方立法质量的提升和立法技术的进步。

（三）影响国家法律体系的完善

地方立法的特色性要求立法主体制定的法律规范是基于地方实际情况和发展需要且具有针对性和可执行性的，有特色确实要求地方立法工作者不能闭门造车、不能不加分辨地照搬照抄上位法或其他地方的立法文件。从古至今的历史长河中，一个国家的法律借鉴另一国家的法律或国际条约的情况并不罕见，例如我国民法典中与合同的成立有关的规定是借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》，这种借鉴即为法理学中所称的法的移植。如果地方立法能够根据本地方的实际情况和需要、结合本地方的特点进行适当的调整和合理的变通，则可以在一定程度上减轻由中央立法的瑕疵所造成的影响，并为中央立法的修正提供可参考的思路。如此一来，不仅中央立法与地方立法之间实现了有效的衔接，而且可以使我国的法律体系在这一过程中越来越完善，促进整个国家法律的发展。

四、完善地方立法法律责任设定的措施

法律责任条款的设定质量低，直接影响了地方性法规的有效实施。因此，我们必须针对其法律责任条款设定存在的问题，采取一定措施，进行完善。

（一）要增强法律责任条款设定的问题导向

在地方治理的过程中，地方性法规能否得到实际运用，能否把上位法贯彻好、实施好，能否解决实际问题，是评价其质量的最重要指标。在法律责任条款的设定过程中，要坚持问题导向原则，采取具体问题具体分析的态度，明确法律责任的调整事项、规范主体和规范行为等。

对于管理类事项应当按照“有责必有罚”原则一一对应设定法律责任，保证执法时有法可依。倡导类事项的初衷为引导人的行为，因此不宜再设定法律责任。对于规范的主体，需要考虑其性质，在同种行为上根据规范主体单位或者个人属性甚至在组织结构、规模大小的不同设置不同的法律责任。对于规范行为，主要区分营利性和非营利性行为、盈利性行为、生计性行为等，根据行为行为性质的不同在设定法律责任时作出不同的规定。法律责任的设定不仅要做足理论文章，从书面上考虑，更要充分联系实际，从实践考虑，注重法律责任设定的可操作性。比如，在地方立法中，依据上位法或者参阅兄弟地市立法例是一项重要的基础性工作，但作为依据或者参考的这些法律法规制定时间往往较早，因此，立法者在设定法律责任时，除充分吸收各地立法经验外，还应当积极对比，重点关注当地立法、执法的环境和外地的异同，提前考虑当地经济社会发展的水平和速度，以此作为设置法律责任及其幅度的基础。

（二）要注意法律责任设定的协调性

责任设定的协调性，是指在法律文本中，责任条款的设定要做到相互协调、和谐有序，包括同一层级法规文本中责任条款设定的协调和与不同层级法律法规文本法律责任条款的协调。它不仅关系着地方性法规的质量和实效，更关系着整个法律法规体系的健全和完善，影响着其权威性。

如前文所述，上位法中对责任条款的设定作出过规定的，下位法可以在上位法规定的行为、种类和幅度范围内作出更为具体的规定，但应保持与上位法设定的法律责任条款相统一，不能突破上位法的“边界”随意设定，做到上下衔接。同一层级法规在对一些相同或者相近的违法行为设定法律责任时，要特别注意在处罚的种类和幅度上应当大体保持均衡和相近，避免法律责任过于悬殊，出现同一立法者制定的地方性法规前后打架，导致理论和实践上难以解释的被动局面，做到前后衔接。地方立法中还有一种普遍采用的立法技术，即设定具有明确指向的转致条款，如某设区的市《城市市容和环境卫生管理条例》第四十五条“阻碍市容和环境卫生行政主管部门和其他有关职能部门工作人员依法执行职务，或者侮辱、殴打市容和环境卫生作业人员的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，将相关法律责任转致到《刑法》和《治安管理处罚法》之中，也有转致同一层级的其他法规的例子，这种笼统的责任条款设定时，需要与对应的法律法规有效协调起来，确保有相应的法律责任条款与其相对应，避免出现转致到没有相应处罚甚至没有规定的笑话。

（三）要健全完善立法后评估制度

立法后评估是系统评价立法能力和水平、评估地方性法规的科学、合理和可操作性并进行完善的重要手段，要着重从评估主体、评估指标以及评估结果运用等多方面不断完善立法评估制度，及时发现地方性法规本身和执行中的问题，不断提高立法工作水平，增强地方性法规的质效。

在评估主体方面，应尽可能的多元化。目前评估主体的选择有三种模式，第一种是由立法和执法机关评估，在该模式下，规则的制定者同时又是规则的评判者，评估的过程中无法兼顾社会多元主体的利益，难以保证评估结果的客观公正。第二种是由独立的第三方评估机构进行，这种模式虽然能够保证结果的公平，但第三方力量在协调各方上存在先天不足，评估可能难以顺利推进。第三种就是“以立法评估部门为主，相关执法部门为辅，社会力量广泛共同参与的多元评估主体模式”该模式适合我国国情又吸纳了域外的优秀做法，能够凸显立法后评估的权威性、民主性，是较为切实可行的。在评估指标方面，目前主要使用的是法规的合法性、合理性、协调性、技术性等指标，主要是定性而并未将其量化，这使得在进行评估时缺少了一个标准的衡量尺度。因此，为保证评估结果的客观可靠，必须建立完整的评估指标体系，对评估指标进行量化，根据不同指标重要程度的差异得出其权重，越重要的指标权重越大，对评估结果的影响就越大。通过不断完善立法后评估制度，取得科学、可靠、真实的评估结果并被立法机关采纳，有效转化为立法机关对地方性法规立、改、废的决定，以实现立法后评估的目的。

（四）要建立统一的法律责任设定技术标准

统一的法律责任设定技术标准有利于地方立法者继承和发扬上位法规定精神，有利于科学、合理的设定地方性法规法律责任，有利于解决地方性法规的实施效果不佳问题。如何建立统一的法律责任设定技术标准，这里提供几点想法：一是设定几种需要设置法律责任的类型。具体可以划分为损害后赔偿、违法后再教育等。如《园林绿化管理条例》第三十五条规定了违反禁止损害城市园林绿化规定的法律责任，旨在发生损害城市园林绿化行为时进行处罚，属于损害后的赔偿，可以按照造成的损失进行处罚;如《公共文明行为促进条例》第三十条规定了携犬出户不束犬链、未为大型犬佩戴嘴套的处罚，属于违反规定后，为了不再犯而进行处罚。二是设定法律责任设定的处罚参照标准。法律责任的处罚可以由损害后赔偿、违法后再教育以及执法成本叠加组成，违法后再教育和执法成本由各地的社会发展水平确定，可以采取定期听证的形式进行确定。这样每个法律责任都可以进行量化与比较。三是加强对法律责任设定的解读工作。清晰且明确的法律责任设定解读一方面可以让违法行为人明白自己的罚款是怎么确定的，降低其抵触情绪，有助于执法；另一方面，下位法立法者和执法者都更加清晰如何去细化或者自由裁量上位法规定，有利于法治工作开展。

结语

正所谓，有权必有责，法律责任条款质效决定了整部法规的质效，是保证法律文本得以有效实施的重要保障，地方立法工作考验着立法者的智慧和勇气。为此，作为地方立法工作者，应重视法律责任条款的设定。本文以平行思维模式分析现存法律责任条款普遍存在的问题、产生的原因及可能造成的影响，并提出几点思考，较为全面具体，望有裨益改革。

（彭阿玉 吴敏 郑李翔）