——以6个设区的市水库饮用水水源保护立法为例

彭阿玉 郑李翔

　　地方立法重复上位法，是指下位法条文在表述上直接援用了上位法条文，或者下位法条文在内容上与上位法基本一致。这一问题，是我国地方立法多年来长期存在的“顽疾”。据统计，在一些省市的地方立法中，“照抄重复上位法的内容一般都在30%-60%。”2015年修改的《立法法》在将市一级的立法权从较大的市扩展到全部设区市的同时，规定“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”，确立了地方立法不重复上位法原则。然而，立法实践中上述原则是否完全得以贯彻？如果没有，这些重复上位法的内容哪些属于原则的例外，即哪些属于必要的重复，哪些属于不必要的重复？对于不必要的重复，如何进行应对？本文拟对上述问题进行探讨。

　　一、地方立法重复上位法的实证考察

　　本文选择了《立法法》修改后6个设区市制定的水库饮用水水源保护立法作为分析样本。之所以选取水库饮用水水源保护立法作为分析样本的原因在于：一是水库饮用水水源保护是当前地方立法较为关注的领域之一，《立法法》修改后，较多的设区市出台了相关的条例，提供了较为丰富的研究样本。二是水库饮用水水源保护与各地的水库污染来源、生态环境等具体情况密切相关，具有显著的地方特征，地方立法具有较大的立法空间，各设区的市可以根据实际制定有特色的条款。水库饮用水水源保护立法条例的上位法主要包括《水污染防治法》《水法》《水土保持法》等，通过将6个设区市的水库饮用水保护立法与上述上位法进行对比考察，可以发现重复上位法的情形包括但不限于以下几种：

　　1.根据被重复内容不一致，地方立法重复分为完全复制、部分复制、修饰性复制三种不同形式。完全复制即对上位法内容进行全部照抄，不作任何改变。如，滁州市某饮用水水源保护条例第十三条规定：“在饮用水水源准保护区内禁止下列行为:新建、扩建对水体污染严重的建设项目；改建项目增加排污量…”与《水污染防治法》第六十条：“禁止在饮用水水源准保护区内新建、扩建对水体污染严重的建设项目；改建建设项目，不得增加排污量。”内容一致。部分复制是指虽然文字有所调整或者增加，但从结构到内容均无实质性变化。如驻马店市某饮用水水源保护条例第十条规定：“市人民政府和饮用水水源所在地县级人民政府应当按照规范的标准和技术要求，在饮用水水源保护区的边界，设立明确的地理界标和明显的警示标志，并在一级保护区边界设置隔离防护设施，实行封闭式管理。”等内容与《水污染防治法》第六十三条第四款：“有关地方人民政府应当在饮用水水源保护区的边界设立明确的地理界标和明显的警示标志。”内容一致的规定。修饰性复制是指下位法条文只是将上位法条文中涉及的监管、执法部门和地域特征的条款地方化和具体化而已。将6个设区市的水库饮用水保护条例进行对比，可以发现监管部门都是本地区的水行政主管部门和环境保护行政主管部门，只是山东省淄博市某水库水源保护管理办法将各部门的监管职责进行具体罗列。

　　2.根据被重复主体不一样，地方立法重复可以分为两类。第一类是地方立法对上位法的重复；第二类是对其他地方立法机关已制定的同类法的重复。通过对比6个地区的水库水源保护条例发现，都是根据“前法”将保护范围划分为一级、二级和准保护区，仅有江西省上饶市某水库饮用水水源保护条例在除一级保护区、二级保护区和准保护区以外的水库汇水面积划分为汇水面积保护范围、广东省高州市某水库饮用水保护条例在一级保护区、二级保护区和准保护区以外划定了集雨区域保护区，并且6个设区市的水库水源保护条例在禁止性行为规定与上位法的规定差异不大。

　　3.根据重复的必要性划分，分为“必要性重复”和“非必要性重复”。不重复上位法与不抵触上位法都是地方立法的红线，但是不重复上位法并不像不抵触上位法具有那样的绝对性。必要性重复是指可以被接受的，为了保证规范结构上的完整性，而对框架或者部分总则性条款进行的重复，是因客观原因可以被重复的范围。通过对比6个设区市的水库水源保护条例的框架和章节设置可发现，大部分都是由总则、保护范围、保护措施、监督管理、法律责任、附则等六个章节组成。框架是地方性法规的“骨架”，属于地方立法“必要性重复”的范围。而非必要重复是指不能被接受的，地方立法者只是照抄照搬了上位法或者同位法中的有关规定，而所立的地方性法规无法体现地方特色，由此造成对上位法或同位法的大量重复的现象。

　　二、地方立法重复上位法的危害

　　在重复立法中（以下均指“非必要性重复”）修改法律条文或者摘抄截取法律条文的作法，不管立多少法，对法制建设都没有实际意义，相反重复立法越多，造成的混乱越大，带来的危害也越大。

　　1.重复立法浪费立法资源，增加立法成本。我国地方立法一般实行三审制，就我市立法工作流程来看，一部条例的诞生要经过法规案起草、有关机构审查、常委会一审等11个程序，耗时将近一年甚至更久，并且涉及的部门和人员繁多，在这种情况下如果只是简单的照搬照抄上位法，并不会缩短工作的时长，反而会造成大量的人力在做无用功，带来立法资源的极大浪费。

　　2.重复立法损害上位法的权威，造成立法误解。重复立法实际上是对条文的肢解、拼凑，破坏了法律的完整性，损害了法律的权威。其次，地方立法任意重复上位法的规定，不利于我国统一的法律体系建设，混淆了国家立法与地方立法的区别，抹杀了有关法律等级关系，破坏了我国的法制统一。

　　3.重复立法歪曲地方立法的意图，产生僵尸条款。2015年《立法法》将市一级的立法权从较大的市扩展到全部设区市，要求要针对本地区的特点和管理本地区事务的需要，制定具有地方特色，针对性强的地方性法规。重复照抄上位法条文，看似图了方便，省事又保险，实际上脱离地方特色的法规，必然是无所作为，很多法规成为摆设，沦为休眠法、僵尸法。

　　三、避免地方立法重复上位法的几点思考探索

　　地方性法规“非必要性重复”现象体现出的核心问题是立法者惰性立法，立法过程缺乏具体内容，只能通过“非必要性重复”这一手段对地方性法规进行填充。据此，在立法起草过程中如何有效贯彻落实科学立法和民主立法两大立法原则是关键。具体落脚点在于围绕“以问题为导向”这一思路，有效挖掘行政管理中存在的突出问题和民众反映的焦点问题，通过科学手段加以具体解决，最终形成具备针对性、可操作性、地方特色的法规。

　　1.篇章结构后立。以往，起草法规都是先确定了体例，明确了篇章结构，再往里面填充内容。这种起草顺序容易形成先入为主的思维定势，出现了“大而全”的现象，或者设章却内容不多，按照不足三条不成章等立法技术规范，硬性添加，势必采用“非必要性重复”的技术手段完成。因此，要本着“有一条写一条，有几条写几条”的立法理念，采取问题清单“以问题为导向”的立法思路，先敲定核心条款、特色条款、有效条款，再分类形成章节，继而形成篇章结构，最后确定体例。如以特色条款为重点，辅以“必要性重复”的内容，法规就相对丰满，切实保证了法规的质量。

　　2.以问题清单为立法核心。精准立法是新时期提高地方立法质量的基本路径。在立法前期准备中，立法者积极主动作为，有针对性地进行调查研究，只有找到并找准问题，才能代表制定的法规是有特色、有意义的，而不是“放之四海而皆可用”的泛泛法规。问题清单的提出、论证、确定，需要相关政府部门花费大心力去努力，期间人大应当充分发挥立法的主导作用，提前介入指导，为后续立法奠定扎实的基础。然而确定的问题清单也要符合“有效”，即能够在立法权限内通过法规条文的形式予以解决。这里关于如何找到并找准有效问题提出两种思路，一是从地方性法规对上位法的细化功能出发，根据过往贯彻落实上位法的实践经验，总结本地化做法，形成法规条款。二是从地方性法规对上位法的补充功能出发，重点是群众反映呼声大且上位法未规定或具体规定的问题，创新性设定条款，切实体现出为民立法。如《三明市东牙溪和薯沙溪水库水源保护条例》中将“笋水直排”等突出问题列入禁止行为，回应了当地村民对加强水源保护工作的殷切期待，同时体现出了地方特色，也为今后水源保护领域立法工作提供立法经验。

　　3.建立立法前期科学论证机制。立法是需要集合群众、市委、人大、政府及部门等多方共举的过程。法规出现“非必要性重复”的前置原因就是缺乏科学的立法前期论证机制。立法前期论证的重点是立法的必要性，只有具有必要性的法规才应该列入立法规划和立法计划，考虑可行性后再成为立法项目予以落地。立法必要性主要从四个方面综合论证：一是贯彻上位法。结合本地实际，对上位法一些较为宏观的规定进行细化和具体化，体现可操作性，如《三明市东牙溪和薯沙溪水库水源保护条例》是在《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水污染防治法》的基础上，针对更好地推动东牙溪和薯沙溪水库水源的保护和管理工作，以及满足市区居民饮用水安全的需要、理顺水库水源保护和管理的体制等角度为切口立法的产物。二是解决突出问题。以问题为导向，通过立法着力解决事关地区全局性、根本性、长远性的重大问题，为经济社会高质量发展提供有力法治保障。三是总结经验。提炼本地创新实践经验，以法规加以固化。四是确定权责。对于行政管理中管理权限不清或有交叉的问题，明确职责划分和法律责任，防止出现“九龙治水”的现象。